三、“情節嚴重”

如何確定情節是否嚴重？根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，評價是否屬于情節嚴重，主要依據是非法經營數額和違法所得。具體而言，具有下列情形之一，屬于刑法第213條規定的情節嚴重：

（一）非法經營數額在5萬元以上或者違法所得數額在3萬元以上；

（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在3萬元以上或者違法所得數額在2萬元以上的；

（三）其他情節嚴重的情形。

這里涉及兩個基礎性的概念：非法經營數額、違法所得數額。

所謂非法經營數額，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定，對于侵權產品的價值，需要區分已銷售和未銷售：

（1）對于已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的計算。該證據可以通過調取銷售賬本賬冊、買賣合同、收據、發票等客觀材料予以證明。如果是在網絡上銷售，可以調取銷售平臺后臺的銷售記錄、支付寶交易記錄、微信交易記錄、銀行流水記錄、快遞公司電腦系統記錄或者其他平臺記載的銷售記錄。在實務過程中，需要注意三點：

第一，注意審查證據的客觀性。如果沒有客觀的銷售價格證據，由于“情節嚴重”是決定罪與非罪的定罪情節，而非量刑多寡的量刑情節，應當注意不能僅僅憑借犯罪嫌疑人（被告人）的口供，確定侵權產品的價格。

第二，注意審查銷售價格、銷售數量是否確實。如果在書證中記載的銷售價格，存在明顯高于正品的市場銷售價等不符合常理的現象，則可能涉及其他犯罪，不能簡單以此確定銷售價格。如果犯罪嫌疑人辯解存在“刷單”、“刷信譽”、“虛單”等未能實際銷售、侵權產品未進入流通環節的情形，有證據能夠證明的，則應當予以在非法經營數額中核減。

第三，注意侵權產品與銷售價格的匹配性。非法經營的數額是指非法經營的侵權產品的經營數額，因此，銷售價格也應當是“侵權產品”的價格，在侵權產品僅僅是另一個產品的零部件或配件等時，則應當根據零部件或配件本身的額價值確定犯罪數額。

（2）對于制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。在實務中，需要注意：

第一，價值確定的優先順序。根據上述要求，對于未銷售的侵權產品的價值，如果均未銷售，則應當按照標價確定價值；如果已有部分銷售，可以按照標價確定未銷售侵權產品的價值，也可以按照已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。在既無法確定侵權產品的標價，又確實無法查清實際銷售價格的，才應當委托具有資質的價格認定機構出具鑒定意見，按照鑒定意見書中載明的被侵權產品的市場中間價進行計算。

第二假冒注冊商標案例，正品價格證明與鑒定意見的中間價格之間的對照。在被害單位或者其代理人對于涉案產品提供正品價格證明的案件中，應當注意兩份證據之間的關聯與參照，如果價格鑒定結論與正品價格證明內容高度雷同，經查證，存在直接復制正品價格證明的情況，則應當排除在案價格鑒定，重新委托鑒定。

（3）在實務中還要注意一種情況，即尚未附著或者尚未完全附著假冒注冊商標標識的侵權產品價值，是否計入非法經營額的問題。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規定：在計算制造、存儲、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產品價值時，對于已經制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產品，如果有確實、充分證據證明該產品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經營數額。

所謂違法所得數額，在刑法領域并無統一規定，針對不同罪名，違法所得概念有不同的規定。在知識產權領域，《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條規定，違法所得數額是指獲利數額，即違法所得數額，是指犯罪分子因實施違法犯罪活動而取得的全部收入扣除其直接用于經營活動的合理支出部分后剩余的數額。假冒注冊商標罪可以參考該規定。這里“直接用于經營活動的合理支出”，可以包括：物的支出（如購買生產材料的貨款）、人的支出（如員工工資待遇支出、銷售人員提成、設計人員的支出費用）、場地的支出（如經營場所租金）等。

四、“情節特別嚴重”

如何確定情節是否特別嚴重？根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，具有下列情形之一，屬于刑法第213條規定的情節特別嚴重：

（一）非法經營數額在25萬元以上或者違法所得數額在15萬元以上；

（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在15萬元以上或者違法所得數額在10萬元以上的；

（三）其他情節特別嚴重的情形。

五、關于刑罰

1、關于刑罰種類及刑期

根據《中華人民共和國刑法》第213條規定，本罪具有“兩檔四刑”，即處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；以及處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，具體而言包括如下幾種刑罰：

（1）處三年以下有期徒刑，并處罰金；

（2）處拘役，并處罰金；

（3）單處罰金；

（4）處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

2、關于適用實刑或緩刑

鑒于知識產權犯罪的特殊性，在適用實刑和緩刑上與其他領域的犯罪，存在一定的區別。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第3條規定，符合刑法規定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：

（一）因侵犯知識產權被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識產權構成犯罪的；

（二）不具有悔罪表現的；

（三）拒不交出違法所得的；

（四）其他不宜適用緩刑的情形。

3、關于罰金的數額

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第4條規定，應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，依法判處罰金。罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50%以上一倍以下確定。需要注意的是，這里規定了“兩種標準”，對于共同犯罪中假冒注冊商標案例，對于不同被告人是否可適用不同罰金計算標準呢？有案例認為：一般而言，非法經營數額標準要重于違法所得的標準，法院在判處罰金時，對共同犯罪中不同被告人若均適用同一標準量刑畸輕畸重時，可以根據不同被告人在共同犯罪中的地位、分工、所起的作用、違法所得的多少等具體情節，適用不同的標準確定罰金數額。

4、關于共犯、數罪與競合犯等問題

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第16條規定，明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場所或者運輸、存儲、代理進出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條規定，明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供生產、制造侵權產品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機械設備、標簽標識、生產技術、配方等幫助，或者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條規定，行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條規定，實施刑法第213條規定的假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品假冒注冊商標案例，構成犯罪的，應當依照刑法第213條的規定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。實施刑法第213條規定的假冒注冊商標犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，應當實行數罪并罰。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，未經卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標所有人許可，在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，依照刑法第213條的規定，以假冒注冊商標罪定罪處罰。