文 / 曾明泉 福建達(dá)業(yè)律師事務(wù)所

“商標(biāo)許諾銷售”一段時間成為討論的熱點，筆者竊以為這種隨意搭建“商標(biāo)使用”的上下位概念，不僅不妥，還曲解了《商標(biāo)法》規(guī)定的使用內(nèi)涵和商標(biāo)侵權(quán)判定的舉證責(zé)任分配。

一、許諾銷售與商標(biāo)使用

“許諾銷售”源于《專利法》的的概念，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（即協(xié)議）》第28條創(chuàng)設(shè)，在我國《專利法》第11條得到引用，并且最高院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十四條作了解釋：“專利法第十一條、第六十九條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示”，即“許諾銷售”是對專利產(chǎn)品進(jìn)行交易的意愿。

“商標(biāo)使用”在《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定為，指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。即商標(biāo)使用行為的認(rèn)定也是行為人對標(biāo)有商業(yè)標(biāo)識的產(chǎn)品進(jìn)行交易意愿的展示或者在商品上使用，但其仍然基于商標(biāo)識別來源功的能，即判斷一個標(biāo)識是否作為商標(biāo)使用關(guān)鍵在于該標(biāo)識是否與行為人可以建立其唯一、穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。這是商標(biāo)侵權(quán)判定與專利侵權(quán)的重要區(qū)別，專利侵權(quán)在意的是產(chǎn)品的技術(shù)或者設(shè)計是否落入去權(quán)利人的保護(hù)范圍，或者對實施該專利進(jìn)行宣示。

再者，《商標(biāo)法》第五十七條對商標(biāo)侵權(quán)的情形進(jìn)行列舉，加之《反不正當(dāng)競爭法》第二條、第五條的規(guī)制，現(xiàn)行法律完全可以解決熱點討論的所謂“許諾銷售”問題，創(chuàng)設(shè)“商標(biāo)許諾銷售”不僅曲解了商標(biāo)使用的現(xiàn)行規(guī)定，也徒增了商標(biāo)侵權(quán)判定的步奏。即在判定商標(biāo)侵權(quán)仍然應(yīng)該堅持商標(biāo)使用行為的判定，從而適用“混淆論”，否則不利于厘清案件基本情況和正確適用法律。

二、許諾銷售的認(rèn)定與商標(biāo)侵權(quán)的判定

《專利法》所規(guī)定的“許諾銷售”在于行為人展示銷售侵犯專利權(quán)產(chǎn)品的意愿，一般適用是行為人做出展示或者提供幫助，但實際產(chǎn)品并不侵權(quán)；或者侵權(quán)，加之適用生產(chǎn)、銷售等行為，具體做出侵權(quán)判定。也就是說，即使在專利法規(guī)制下“許諾銷售”，仍然需要判定產(chǎn)品是否確實落入權(quán)利人專利保護(hù)范圍，再進(jìn)行細(xì)分該行為只構(gòu)成“許諾銷售”，還是同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售行為，即權(quán)利人負(fù)有很大的舉證責(zé)任去證明待定事實，這樣才能避免“首次銷售原則”的尷尬適用地位。如果說，在專利產(chǎn)品上標(biāo)識足以認(rèn)定該產(chǎn)品非來源于權(quán)利人，從而認(rèn)定“許諾銷售”，那這種情形在相同商品上使用相同商標(biāo)的情形就更加不同了。

正如上文所講，商標(biāo)侵權(quán)關(guān)鍵在于商標(biāo)使用的判定，如果在相同商品、服務(wù)或者在類似商品、服務(wù)上使用近似商標(biāo)，則適用《商標(biāo)法》第四十八條、第五十七條第二款的規(guī)定，足以可以判定是否侵權(quán)。但是對于在相同商品、服務(wù)上使用相同商標(biāo)，即“使用、銷售侵犯他人注冊商標(biāo)”的行為，仍然需要進(jìn)一步判定來源是否可能為權(quán)利人，即決定“權(quán)利用盡原則”是否適用。

引起討論的焦點案例是吉林長垣管業(yè)有限公司（下稱“長垣公司”）與北京航天凱撒國際投資管理有限公司（下稱“凱撒公司”）的商標(biāo)侵權(quán)二審民事判決。凱撒公司訴稱長垣公司未經(jīng)授權(quán)，在其網(wǎng)站介紹“鋁合金襯塑管曲彈雙熔管件”、在涉訴頁面“鋁合金襯塑管系統(tǒng)直觀圖”內(nèi)使用介紹性文字“航天凱撒管ASAK-PIPE系統(tǒng)直觀圖”的行為，是為商標(biāo)使用行為，侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)。但其除該網(wǎng)頁公證外，未能提供侵權(quán)產(chǎn)品實物，未提供證據(jù)證明吉林長垣公司存在生產(chǎn)、銷售行為。

北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：長垣公司的行為是為商標(biāo)使用行為，但是凱撒公司無法證明長垣公司的生產(chǎn)行為指控，同時也無法證明長垣公司宣傳的產(chǎn)品是來自自己或者其他方，基于“誰主張、誰舉證”的原則，凱撒公司應(yīng)該承擔(dān)舉證不利后果。即，“銷售的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)包括兩種情形，第一，是凱撒公司及其合法授權(quán)的公司生產(chǎn)的標(biāo)有涉案商標(biāo)的產(chǎn)品，它顯然不屬于侵犯凱撒公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。第二種情形，系由第三方生產(chǎn)的冒用凱撒公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。針對這種情形，凱撒公司應(yīng)承擔(dān)證明長垣公司銷售的是未經(jīng)授權(quán)假冒其注冊商標(biāo)的商品的舉證責(zé)任，但是，凱撒公司不能提交被訴侵權(quán)產(chǎn)品實物，且長垣公司堅稱尚未實際銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的情況下，不能認(rèn)定長垣公司在其官網(wǎng)上許諾銷售的涉案產(chǎn)品是侵犯凱撒公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，故凱撒公司提出的長垣公司實施了銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品行為的指控亦不能成立”。

即在適用《商標(biāo)法》第五十七條第三款的情形，需要符合一定的前提條件，“該商品屬于侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品”。其實，案件還是回到最初的舉證問題，即權(quán)利人必須證明指控事實不適用“權(quán)利用盡原則”情形，進(jìn)而適用第五十七條第三款的進(jìn)行規(guī)制。而在相同商品、服務(wù)或者在類似商品、服務(wù)上使用近似商標(biāo)，侵權(quán)判定則不必須采取嚴(yán)格的舉證責(zé)任，因為這幾種情形的適用關(guān)鍵在于行為人的商標(biāo)使用行為是否可能“導(dǎo)致混淆”，這是在近似商標(biāo)侵權(quán)判定必須堅持的“混淆論”原則，適用《商標(biāo)法》第四十八條、第五十七條第二款的規(guī)定，足以可以判定是否侵權(quán)。當(dāng)然，為了進(jìn)一步規(guī)制侵權(quán)行為或者證明行為人具有生產(chǎn)、使用的行為，對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行保全、固定也是必要的。

三、商標(biāo)許諾銷售是否必要？

商標(biāo)侵權(quán)的判定關(guān)鍵在于“商標(biāo)使用”，即商標(biāo)的使用方式、大小及結(jié)構(gòu)都是侵權(quán)判定的考慮因素，同時結(jié)合“混淆論”進(jìn)行判定。商標(biāo)使用行為還有可能構(gòu)成指示性使用的情形，對于產(chǎn)品是否為商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)品或者第三人產(chǎn)品，證據(jù)在這其中至關(guān)重要，主張者應(yīng)該積極組織證據(jù)證明，否則要承擔(dān)怠于舉證或舉證瑕疵的后果。而且對于銷售企業(yè)而言，展示產(chǎn)品使用商標(biāo)也并沒有過錯，不能增加過多的義務(wù)及責(zé)任，不正當(dāng)競爭的適用是市場秩序的需要，在權(quán)衡“商標(biāo)權(quán)利用盡”與“混淆論”之間，證據(jù)與秩序也至為關(guān)鍵。

許諾銷售應(yīng)該為專利產(chǎn)品類商標(biāo)化或者不正當(dāng)競爭所做的宣示，而在商標(biāo)侵權(quán)的判定中，商標(biāo)使用行為是侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵，在現(xiàn)有商標(biāo)侵權(quán)判定的幾種行為中，討論商標(biāo)許諾銷售有些多余，也將商標(biāo)侵權(quán)的判定體系隨意割裂，并無必要。所謂“許諾銷售”，仍需厘清商標(biāo)是否具體使用在產(chǎn)品上，還是僅作為廣告宣傳，即必須舉證侵權(quán)人是將商標(biāo)作為產(chǎn)品標(biāo)識還是僅是為了宣傳其他產(chǎn)品而攀附商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)利益，而這種行為直接適用商標(biāo)侵權(quán)的商標(biāo)使用，單列“許諾銷售”并無必要。

在現(xiàn)行《商標(biāo)法》第四十八條明確對商標(biāo)使用行為進(jìn)行介解釋，同時在第五十七條對商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行列舉的情形下，堅持“混淆論”的原則，對于商標(biāo)侵權(quán)判定的體系并沒有多大問題，而且在所謂“商標(biāo)許諾銷售”的判定中，仍然需要折返適用《商標(biāo)法》第五十七條或者《反不正當(dāng)競爭法》的一般性條款，隨意創(chuàng)設(shè)一個商標(biāo)使用行為的子概念，不僅容易造成商標(biāo)侵權(quán)判定的混亂，也容易造成公平、有序市場競爭的混亂，所以在現(xiàn)有“商標(biāo)使用”行為仍可以規(guī)制商標(biāo)侵權(quán)行為時遑論“商標(biāo)許諾銷售”并無必要，遑論“商標(biāo)許諾銷售”實屬沒必要。

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