文 / 曾明泉 福建達業律師事務所

“商標許諾銷售”一段時間成為討論的熱點，筆者竊以為這種隨意搭建“商標使用”的上下位概念，不僅不妥，還曲解了《商標法》規定的使用內涵和商標侵權判定的舉證責任分配。

一、許諾銷售與商標使用

“許諾銷售”源于《專利法》的的概念，《與貿易有關的知識產權協議（即協議）》第28條創設，在我國《專利法》第11條得到引用，并且最高院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十四條作了解釋：“專利法第十一條、第六十九條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示”，即“許諾銷售”是對專利產品進行交易的意愿。

“商標使用”在《商標法》第四十八條規定為，指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。即商標使用行為的認定也是行為人對標有商業標識的產品進行交易意愿的展示或者在商品上使用，但其仍然基于商標識別來源功的能，即判斷一個標識是否作為商標使用關鍵在于該標識是否與行為人可以建立其唯一、穩定的關聯關系。這是商標侵權判定與專利侵權的重要區別，專利侵權在意的是產品的技術或者設計是否落入去權利人的保護范圍，或者對實施該專利進行宣示。

再者，《商標法》第五十七條對商標侵權的情形進行列舉，加之《反不正當競爭法》第二條、第五條的規制，現行法律完全可以解決熱點討論的所謂“許諾銷售”問題，創設“商標許諾銷售”不僅曲解了商標使用的現行規定，也徒增了商標侵權判定的步奏。即在判定商標侵權仍然應該堅持商標使用行為的判定，從而適用“混淆論”，否則不利于厘清案件基本情況和正確適用法律。

二、許諾銷售的認定與商標侵權的判定

《專利法》所規定的“許諾銷售”在于行為人展示銷售侵犯專利權產品的意愿，一般適用是行為人做出展示或者提供幫助，但實際產品并不侵權；或者侵權，加之適用生產、銷售等行為，具體做出侵權判定。也就是說，即使在專利法規制下“許諾銷售”，仍然需要判定產品是否確實落入權利人專利保護范圍，再進行細分該行為只構成“許諾銷售”，還是同時構成生產、銷售行為，即權利人負有很大的舉證責任去證明待定事實，這樣才能避免“首次銷售原則”的尷尬適用地位。如果說，在專利產品上標識足以認定該產品非來源于權利人，從而認定“許諾銷售”，那這種情形在相同商品上使用相同商標的情形就更加不同了。

正如上文所講，商標侵權關鍵在于商標使用的判定，如果在相同商品、服務或者在類似商品、服務上使用近似商標，則適用《商標法》第四十八條、第五十七條第二款的規定，足以可以判定是否侵權。但是對于在相同商品、服務上使用相同商標，即“使用、銷售侵犯他人注冊商標”的行為，仍然需要進一步判定來源是否可能為權利人，即決定“權利用盡原則”是否適用。

引起討論的焦點案例是吉林長垣管業有限公司（下稱“長垣公司”）與北京航天凱撒國際投資管理有限公司（下稱“凱撒公司”）的商標侵權二審民事判決。凱撒公司訴稱長垣公司未經授權，在其網站介紹“鋁合金襯塑管曲彈雙熔管件”、在涉訴頁面“鋁合金襯塑管系統直觀圖”內使用介紹性文字“航天凱撒管ASAK-PIPE系統直觀圖”的行為，是為商標使用行為，侵犯其注冊商標專用權。但其除該網頁公證外，未能提供侵權產品實物，未提供證據證明吉林長垣公司存在生產、銷售行為。

北京知識產權法院認為：長垣公司的行為是為商標使用行為，但是凱撒公司無法證明長垣公司的生產行為指控，同時也無法證明長垣公司宣傳的產品是來自自己或者其他方，基于“誰主張、誰舉證”的原則，凱撒公司應該承擔舉證不利后果。即，“銷售的產品應當包括兩種情形，第一，是凱撒公司及其合法授權的公司生產的標有涉案商標的產品，它顯然不屬于侵犯凱撒公司注冊商標專用權的商品。第二種情形，系由第三方生產的冒用凱撒公司注冊商標專用權的商品。針對這種情形，凱撒公司應承擔證明長垣公司銷售的是未經授權假冒其注冊商標的商品的舉證責任，但是，凱撒公司不能提交被訴侵權產品實物，且長垣公司堅稱尚未實際銷售被訴侵權產品的情況下，不能認定長垣公司在其官網上許諾銷售的涉案產品是侵犯凱撒公司注冊商標專用權的商品，故凱撒公司提出的長垣公司實施了銷售被訴侵權產品行為的指控亦不能成立”。

即在適用《商標法》第五十七條第三款的情形，需要符合一定的前提條件，“該商品屬于侵犯他人注冊商標專用權的商品”。其實，案件還是回到最初的舉證問題，即權利人必須證明指控事實不適用“權利用盡原則”情形，進而適用第五十七條第三款的進行規制。而在相同商品、服務或者在類似商品、服務上使用近似商標，侵權判定則不必須采取嚴格的舉證責任，因為這幾種情形的適用關鍵在于行為人的商標使用行為是否可能“導致混淆”，這是在近似商標侵權判定必須堅持的“混淆論”原則，適用《商標法》第四十八條、第五十七條第二款的規定，足以可以判定是否侵權。當然，為了進一步規制侵權行為或者證明行為人具有生產、使用的行為，對相關證據進行保全、固定也是必要的。

三、商標許諾銷售是否必要？

商標侵權的判定關鍵在于“商標使用”，即商標的使用方式、大小及結構都是侵權判定的考慮因素，同時結合“混淆論”進行判定。商標使用行為還有可能構成指示性使用的情形，對于產品是否為商標權人產品或者第三人產品，證據在這其中至關重要，主張者應該積極組織證據證明，否則要承擔怠于舉證或舉證瑕疵的后果。而且對于銷售企業而言，展示產品使用商標也并沒有過錯，不能增加過多的義務及責任，不正當競爭的適用是市場秩序的需要，在權衡“商標權利用盡”與“混淆論”之間，證據與秩序也至為關鍵。

許諾銷售應該為專利產品類商標化或者不正當競爭所做的宣示，而在商標侵權的判定中，商標使用行為是侵權認定的關鍵，在現有商標侵權判定的幾種行為中，討論商標許諾銷售有些多余，也將商標侵權的判定體系隨意割裂，并無必要。所謂“許諾銷售”，仍需厘清商標是否具體使用在產品上，還是僅作為廣告宣傳，即必須舉證侵權人是將商標作為產品標識還是僅是為了宣傳其他產品而攀附商標權人的商標利益，而這種行為直接適用商標侵權的商標使用，單列“許諾銷售”并無必要。

在現行《商標法》第四十八條明確對商標使用行為進行介解釋，同時在第五十七條對商標侵權行為進行列舉的情形下，堅持“混淆論”的原則，對于商標侵權判定的體系并沒有多大問題，而且在所謂“商標許諾銷售”的判定中，仍然需要折返適用《商標法》第五十七條或者《反不正當競爭法》的一般性條款，隨意創設一個商標使用行為的子概念，不僅容易造成商標侵權判定的混亂，也容易造成公平、有序市場競爭的混亂，所以在現有“商標使用”行為仍可以規制商標侵權行為時遑論“商標許諾銷售”并無必要，遑論“商標許諾銷售”實屬沒必要。

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