其實，實務(wù)界普遍認(rèn)為，1993年《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，就相當(dāng)于《商標(biāo)法》意義上的未注冊馳名商標(biāo)。新《反不正當(dāng)競爭法》第六條禁止擅自使用他人有一定影響的商品名稱等商業(yè)標(biāo)識混淆商品來源的不正當(dāng)競爭行為，意味著此處的“商品名稱等商業(yè)標(biāo)識”已具備識別商品來源功能，實質(zhì)上也構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定的“商標(biāo)的使用”。筆者認(rèn)為，新《反不正當(dāng)競爭法》第六條予以保護(hù)的“有一定影響的”商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等商業(yè)標(biāo)識，實質(zhì)上相當(dāng)于《商標(biāo)法》意義上的未注冊馳名商標(biāo)，或者說，未注冊馳名商標(biāo)也可按照有一定影響的商品名稱等商業(yè)標(biāo)識尋求新《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。新《反不正當(dāng)競爭法》第六條“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)范圍，也不宜超過未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍。即，應(yīng)以混淆為要件，以該商業(yè)標(biāo)識為相關(guān)公眾所知悉的范圍與程度為界，一般不超過其所有人自己作商業(yè)使用的相同或類似商品與服務(wù)范圍，不超過該商業(yè)標(biāo)識為相關(guān)公眾所知悉領(lǐng)域的相同或類似商品與服務(wù)范圍。

三、實際混淆與足以導(dǎo)致混淆辨析

2016年2月國務(wù)院法制辦公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第五條就利用商業(yè)標(biāo)識實施市場混淆行為作禁止規(guī)定時，使用了“誤導(dǎo)公眾，導(dǎo)致市場混淆”的表述。今年2月的修訂草案一審稿第六條，未保留此前送審稿中“導(dǎo)致市場混淆”的表述，而是回到1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條的首句表述方式“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易”。今年8月的修訂草案二審稿第六條，又采用了“經(jīng)營者不得從事下列混淆行為，導(dǎo)致引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的表述。這前后不一的變化，讓不少業(yè)內(nèi)人士產(chǎn)生疑惑，修訂草案禁止的仿冒混淆行為，是以實際產(chǎn)生混淆為要件，還是以足以導(dǎo)致混淆為要件？

《商標(biāo)法》第十三條第二款對在相同類似商品上復(fù)制、摹仿、翻譯未注冊馳名商標(biāo)的行為，第五十七條第（二）項對在相同或類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的行為，均以“容易導(dǎo)致混淆”為規(guī)制要件。業(yè)內(nèi)人士一般認(rèn)為，仿冒有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的行為，只要容易或者足以導(dǎo)致市場混淆就應(yīng)予禁止，不應(yīng)要求已實際發(fā)生市場混淆才禁止。新《反不正當(dāng)競爭法》第六條雖然在法條開始部分仍然表述為“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，但在兜底的第（四）項中表述為“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)理解為，新《反不正當(dāng)競爭法》第六條禁止的仿冒混淆行為，與《商標(biāo)法》一樣，應(yīng)以“足以導(dǎo)致混淆”為要件。

四、《商標(biāo)法》第五十八條與新《反不正當(dāng)競爭法》的銜接適用

2014年5月1日起施行的《商標(biāo)法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。”這是《商標(biāo)法》修改時新增加的條款，但1993年《反不正當(dāng)競爭法》中并無對應(yīng)條款對前述情形直接作出規(guī)定。在實踐中，《商標(biāo)法》第五十八條與《反不正當(dāng)競爭法》如何銜接，一直是困惑基層執(zhí)法人員的一個問題。

從工商總局2015年年底公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》，到2016年2月國務(wù)院法制辦公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》，以及今年2月的修訂草案一審稿、今年8月的修訂草案二審稿，都明確禁止“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”的混淆行為，并設(shè)定了與侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為基本相同的行政處罰。但是，今年10月31日提交全國人大常委會的修訂草案三審稿第六條又刪除了“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”之內(nèi)容。而且，全國人民代表大會法律委員會當(dāng)天所作的《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報告》，雖然介紹了修訂草案第六條的修改情況，但未就刪除“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”作任何說明。全國人民代表大會法律委員會于11月4日所作的《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案三次審議稿）〉修改意見的報告》，介紹了在第六條增加“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”作為第（四）項的原因，仍未就刪除“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”作任何說明。最終通過的新《反不正當(dāng)競爭法》，也確實未對“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”作出規(guī)定。

那么，這是否意味著對此類混淆誤導(dǎo)行為，不能適用新《反不正當(dāng)競爭法》予以規(guī)制？《商標(biāo)法》第五十八條的轉(zhuǎn)致規(guī)定將落空？

筆者認(rèn)為，修訂草案三審稿第六條第（一）項在“商品名稱、包裝、裝潢”后面加了“等”字后，該項規(guī)定的“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”，應(yīng)當(dāng)包括《商標(biāo)法》第五十八條規(guī)定的“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾”之情形。也就是說，前述將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為字號的企業(yè)名稱，屬于修訂草案三審稿第六條第（一）項禁止的“等”標(biāo)識范疇。個人猜測，這應(yīng)當(dāng)是修訂草案三審稿第六條刪除“將他人商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用”的原因。

筆者還認(rèn)為，“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾”的行為，即使難以認(rèn)定為新《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為新《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（四）項規(guī)定的“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。也就是說，將他人注冊商標(biāo)、未注冊馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用的混淆行為，可根據(jù)《商標(biāo)法》第五十八條，轉(zhuǎn)致適用新《反不正當(dāng)競爭法》第六條和第十八條處理。

五、已登記的不適宜企業(yè)名稱的糾錯

現(xiàn)實中，一些企業(yè)利用企業(yè)名稱分級登記體系存在的比對盲區(qū)，將與他人在先具有較高知名度的商標(biāo)、企業(yè)名稱或者字號、姓名等標(biāo)識相同或者近似的字樣作為字號，惡意注冊為自己的企業(yè)名稱，“傍名牌”、搭便車。近年來，此類行為屢禁不止，損害在先權(quán)利人合法權(quán)益，擾亂正常的市場秩序，社會各界要求規(guī)制此類行為的呼聲不斷。

在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)建成運行之前，如何有效糾正已登記的不適宜企業(yè)名稱，一直是執(zhí)法實務(wù)中的一大難題。原因是，企業(yè)名稱是識別企業(yè)身份的標(biāo)識，對已登記但不適宜企業(yè)名稱，企業(yè)登記機(jī)關(guān)和法院可以責(zé)令限期變更企業(yè)名稱或者停止使用不適宜的企業(yè)名稱，但換成哪個新名稱仍需要該企業(yè)自己決定，不可能由企業(yè)登記機(jī)關(guān)或者法院替該企業(yè)取個新名稱換上。一直以來，若企業(yè)拒不辦理企業(yè)名稱變更登記，企業(yè)登記機(jī)關(guān)只能以該企業(yè)逾期拒不辦理變更登記作罰款處罰，不可能以此為由吊銷該企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。法院也最多是以該企業(yè)拒不執(zhí)行判決裁定來處理，而責(zé)令停止使用不適宜企業(yè)名稱的判決難以執(zhí)行到位，也是實踐中難以解決的問題。

從國家工商總局2015年年底公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》開始，一直到今年8月的修訂草案二審稿，對仿冒他人知名標(biāo)識的已注冊企業(yè)名稱，除規(guī)定予以行政處罰外，還規(guī)定了強制糾正措施：“監(jiān)督檢查部門責(zé)令經(jīng)營者在一個月內(nèi)申請名稱變更登記；期限屆滿未提出變更登記申請的，由原企業(yè)登記機(jī)關(guān)將其名稱從企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中刪除，以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱，并將其列入經(jīng)營異常名錄。”這也是今年4月19日工商總局《關(guān)于提高登記效率積極推進(jìn)企業(yè)名稱登記管理改革的意見》（工商企注字〔2017〕54號）中提出的對不適宜名稱采取的糾正措施。今年9月工商總局公布的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定（修訂征求意見稿）》第三十六條，也對此類強制除名措施作出規(guī)定。

不過，一直有觀點認(rèn)為，對已登記的不適宜企業(yè)名稱，經(jīng)依法認(rèn)定后還給一個月變更申請期限，期滿未申請變更才在公示系統(tǒng)中強制刪除，糾錯速度和效率還是不佳。在10月31日全國人民代表大會法律委員會所作《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報告》中，有委員提出，修訂草案二審稿第十八條第二款對經(jīng)營者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的具體處理程序，所作規(guī)定過于具體，且涉及一些實踐中正在不斷完善的改革試驗，建議只作原則要求，不對具體處理程序作出規(guī)定。因此，最終通過的新《反不正當(dāng)競爭法》第十八條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原企業(yè)登記機(jī)關(guān)以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱。”筆者認(rèn)為，此款規(guī)定的糾錯原則，應(yīng)當(dāng)是授權(quán)企業(yè)登記機(jī)關(guān)在依法認(rèn)定企業(yè)名稱不適宜后，即可強制除名。也就是說，在當(dāng)事人申請企業(yè)名稱變更登記前，就可以在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中，以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱，而無須待一個月期限屆滿未申請名稱變更才強制除名。期待國務(wù)院修訂《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》時，能進(jìn)一步確認(rèn)此糾錯原則。