編者按

商標權(quán)源于商品上的使用以及商品與商標的密切聯(lián)系，而不僅僅限于商標局的授

權(quán)?，F(xiàn)實中，許多商標因種種原因未及注冊或正在申請注冊，但已在實際使用并產(chǎn)生了廣泛的影響力。對這些使用在先的未注冊商標加大保護力度，是國際上流行的保護理念。近年來，這種觀念正在被國內(nèi)越來越多的人士所接受，有關(guān)的商標立法也有向此靠近的趨勢。

法制網(wǎng)記者 姚?

“今天是1月21日，蒙?！崴崛椤粌?nèi)蒙古高院認定為未注冊馳名商標的終審判決生效已兩個月又21天了，但是，我們無法通過正式渠道、正式形式把這個認定的事實傳遞到商標局”。

黃暉，作為打贏了我國司法認定未注冊馳名商標“第一案”的代理律師，談起蒙?！八崴崛椤钡膭僭V，卻是一臉的郁悶。

黃暉的郁悶，是蒙?！八崴崛椤钡挠魫?，也是那些在商標注冊“大門”外焦急等待的廣大市場主體的郁悶。

傳遞一個信息要等好幾年

從2004年至今，“酸酸乳”作為蒙牛系列產(chǎn)品，是僅次于牛奶的第二個增長點。全國銷量第一。從2004年開始，國內(nèi)的各種“酸酸乳”層出不窮，據(jù)不完全統(tǒng)計，數(shù)量已經(jīng)超過20個。蒙牛不得已采取了維權(quán)手段。法院兩審都認定蒙?！八崴崛椤笔邱Y名商標，開創(chuàng)了中國未注冊馳名商標司法保護的先河。

黃暉告訴記者，蒙牛于2002年第一次向商標局申請“酸酸乳”商標，因“缺乏顯著性”被駁回。2005年12月又重新提出申請，目前正處在待審查程序中。

“這個商標經(jīng)過四五年的使用，取得了很大的知名度。法院認定它為馳名商標，至少是商標審查時進行考量的重要參考?！比欢?，讓黃暉郁悶的是，這一重要信息卻無法通過正式渠道傳遞給商標審查員。

記者了解到，按現(xiàn)在的制度安排，商標審查和司法判決都不受外界的影響。商標審查是根據(jù)其申請的類別和商標的圖樣進行審查，對其有沒有可能產(chǎn)生區(qū)別商品和服務來源的能力等進行審查。在申請人第一次提交申請時，不可能把證明在使用中取得了顯著性的文件送上，所以有可能在商標審查過程中被審查員認為缺乏顯著性而遭遇駁回。

商標申請被駁回后可提請復審。復審時申請人可以向商標評審委員會說明這個商標經(jīng)過多年的使用，已經(jīng)產(chǎn)生了顯著性并提交證據(jù)。由商標評審委員會審定是否已經(jīng)產(chǎn)生了顯著性，并決定是否給予核準注冊。

以“酸酸乳”為例，注冊申請要等到2008年6月才能輪到審查員手中，而“酸酸乳”在使用中已產(chǎn)生顯著性的事實和證據(jù)，沒有正式渠道可以傳遞到審查員手中，如果審查員一旦不認同它的顯著性而駁回，該申請將進入復審。復審意味著30個月的審查期后，又得等待漫長的數(shù)年，按目前商標評審委積案情形，少說也得熬上四五年。

如果在制度上給申請人安排一個駁回前的申訴機會，就有可能避免再受四五年復審期的煎熬。黃暉說出了廣大商標申請人的希望。

記者從有關(guān)部門了解到，這一希望似乎曙光初現(xiàn)?！渡虡朔ㄐ录悠聴l約》明確規(guī)定，在駁回之前要給申請人一個申訴的機會，我國準備簽署該條約，雖然生效還有一個過程，但現(xiàn)正在修訂的商標法可能會考慮與之銜接。

給未注冊商標一條“活路”

據(jù)記者了解，商標確權(quán)難已經(jīng)成為我國知識產(chǎn)權(quán)商標保護領(lǐng)域的一個瓶頸。

據(jù)國家工商總局商標評審委員會專家楊葉璇介紹，截止到1999年提交的商標爭議案件，還有一部分沒有裁完，如果不算今后的案件增加量，只算當前量的話，就有超過4萬件待審案件，用足所有人馬，也要審15年左右。

也就是說，有這么多案件，其中涉及到很多商標都是未注冊商標，難道都長期不給它們保護嗎？難道一定要等到最后商評委有一個注冊決定之后才保護嗎？楊葉璇連用了兩個反問。

然而，“酸酸乳”首開未注冊商標司法認定馳名商標保護先河，必定還會相繼有未注冊商標受到法律保護。如果法院認定了，這個未注冊的馳名商標到底應得到什么樣的權(quán)利？排他權(quán)有多大？它是不是跟普通的注冊商標享有相同的權(quán)利？一系列問題仍有待回答。

中國社科院知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員李順德的看法是，未注冊的商標，確實又具備了法律規(guī)定的馳名商標的條件，需要給它提供一定的法律保護時，可以作為馳名商標認定。但要注意，這種保護不能超過和達到注冊商標的水平。如果完全跟注冊商標等同了，那大家就沒有必要去注冊了，遇到被侵權(quán)的時候大家都主張自己是馳名商標，都應該得到同注冊商標一樣的全面保護，這對商標注冊制度是不利的。

北京大學教授張平認為，未注冊的馳名商標還是有別于注冊的馳名商標，法院如果認定它，必須說清楚它的權(quán)利范圍是多大。

“一個商標要等四五年才能核準下來，到那時企業(yè)都不知道是什么狀態(tài)了。”最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長羅東川認為，未注冊商標在我國大量存在這是一個客觀和長期的問題，從法律上應該加以調(diào)整，而不能非要等到成為了馳名商標才考慮法律調(diào)整問題。所以未注冊商標的保護怎么在制度上進行完善，這是目前我國商標法領(lǐng)域急需研究的問題。而且一旦給了未注冊商標一定的法律地位，如何處理好它跟注冊商標的關(guān)系？這也需要研究。

羅東川進一步表示，商標核準之前，企業(yè)要進行使用，一旦使用就涉及到法律對未注冊商標如何進行調(diào)整，未來這方面應當有一些規(guī)定出臺。

商標保護側(cè)重注冊還是使用

世界上有兩種不同的商標權(quán)產(chǎn)生制度，一種是注冊原則，一種是使用原則。我國對商標注冊是采取申請在先原則。

但是，應該特別注意，我國商標法在歷次的修改和調(diào)整中，對于未注冊商標都根據(jù)其知名度、對市場的影響、消費者的認知情況等逐步完善著相應的保護規(guī)定。楊葉璇強調(diào)。

她對記者說，在對我國現(xiàn)行商標制度的一些看法上，她很高興和一些專家取得了共識。大家的觀點是，不要把申請在先制度看成是絕對的，以為申請在先獲得的注冊就是一條“霸王鞭”，獲得以后就可以經(jīng)過行政程序取得的權(quán)利去打擊別人。無論是注冊在先還是使用在先，都只是選擇如何確認商標權(quán)利的一種途徑而已，而商標制度最終都是要基于誠實信用原則來保護真正的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造人的創(chuàng)造成果。

張平提出了很有沖擊性的觀點：商標的價值是通過使用而產(chǎn)生的，不是起了一個名字馬上具有商標價值。商標法一直延續(xù)先申請原則，先申請原則是一個殘酷的市場原則，是一個“圈地”原則，它有不公平的地方。我們應該把保護重心放在商標的實際使用上?！八崴崛椤笔且粋€開端，雖然探索的路還很長，但這個開端牽涉到中國未來商標制度的發(fā)展方向，意義深遠。

法制網(wǎng)北京1月21日訊

未注冊商標司法保護應注意的問題

◆不能超過和達到注冊商標的保護水平

◆法院認定未注冊商標為馳名商標后，必須說明它的權(quán)利范圍

◆處理好未注冊商標獲法律地位后與注冊商標的關(guān)系