作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與毒品犯罪案件辯護）

知乎上有人問“在國內消費**冒牌商品，找物流消費發貨，賣給外國人后，既能創收外匯，又不損害國人的利益，還拉動了消費，請問跨境電商銷售假貨會構成犯罪嗎？該如何辯護？”

涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪，最高刑可判到十年。假定有自首、立功、退贓、預交罰金、獲得被害人諒解等情節的，可以從輕處理。

對于此類涉案金額巨大的案件，辯護重點是什么？在此，提出以下五點建議。

一、主觀故意問題

其一，被追訴人是否向上家商品提供者所支付的對價是否合理？侵權商品的銷售價格是否符合市場的規律。假定被追訴人的進貨價格與注冊商標指向商品的市場價格差距不大，則推定被追訴人主觀不知情的可能性更高。反之，假定被追訴人的進貨價格遠低于市場平均價，則可推定行為人應當知曉其所購買的商品系侵權商品。

其二，被追訴人的進貨渠道是否正規。商品進貨渠道、交易場所、交易方式、交付時間等是否有違行業的交易習慣，根據被追訴人的涉案行為是否具有異常性，進而推定行為人對于假冒商品是否明知。此外，審查被追訴人是否有偽造授權文件的行為，是否有偽造變造文件欺騙客戶的行為，假定被追訴人能夠提供合法取得的相關證據予以證實，則推定其主觀上不知曉所銷售的是侵權產品。

其三，權利商標的知名程度。辦案人員在判斷被追訴人是否認知到所銷售的為侵權商品時，需要評述與考量涉案注冊商標的知名度。根據生活經驗，注冊商標的知名度越高，被追訴人知曉該商標的可能性就越高，對正品的了解程度則也越深，知曉涉案商品是否屬于侵權產品的可能性也就越高。

其四，考量被追訴人的自身因素。比如，被追訴人從事相關行業的時間、規模、銷售的經驗和認識水平等。另外，我們可以根據被追訴人所處的層級、規模及專業程度來分析，假定被追訴人在商業鏈條中所處的層級較高、規模較大，則其對所銷售商品的相關信息了解程度也會較高，辨析其是否構成侵權的能力也會更強。

其五，通過客戶反饋是否異常等情況進行判斷。根據一般情形，假定被追訴人之前曾因銷售涉案產品而遭到侵權或起訴的，則其理應對涉案商品的注意程度更高。

二、關于貨物的價格

商家賣高仿，有兩種方式，以假賣假和以假賣真，兩者的不同點在于出售的價格。商家在以假賣假中，商品的價格是遠低于正品的價格，一個正品的LV包包需要幾萬元，高仿的僅需幾百或者幾千，消費者也心知這貨是假的。但在以假賣真中，商家就比較沒良心了，一個成本幾百的高仿香奈兒皮包，卻以幾萬的正品價出售。

在假冒注冊商標案件中，關于貨物價格的爭議，也多集中在以假賣假中，很多當事人說自己出售的高仿品僅是幾十、幾百，但辦案人員卻要用正品的價格來計算。最后到頭來，整個經營數額達到了幾百萬，上千萬，由此紛紛大吐苦水，大喊不合理。

其實，在假冒注冊商標的案件中，非法經營的數額由兩部分組成的，一部分是銷售金額，即哪些已銷售貨物的價格，它是銷售商品后所得及應得的全部違法收入，是沒有扣除成本、稅收的營業所得。另部分是未銷售貨物的價值，包括倉儲、運輸、郵寄、隱匿的貨物價值。

對于已銷售的貨物的價值很好說，直接按實際銷售價格來計算，這不沒什么可爭議的生產銷售假冒注冊商標商品罪，但對于尚未銷售貨物的價值該如何計算呢？根據司法解釋，適用的標準有順位，首先是按商品的標價或已銷售貨物的平均價來計算，爾后，才按被侵權產品的市場中間價來計算。

也就是說，僅當無法查明標價與銷售平均價時，才能以正品的市場中間價來算。那問題就來了，查明標價與銷售平均價難嗎？為什么會有這么多案件是以正品市場價來作為標準呢？

有兩方面的原因。一方面，很多當事人知道自己生成、出售的是假貨，為了隱匿銷售貨物罪證，通常貨標分離，選擇的交易地點較為隱蔽，并且還往往不開發票，不設賬本，不做出貨單，所以最終導致無相關證據能夠證實銷售記錄，在工廠及倉庫內的貨物中也沒有標價。

當事人為了降低非法經營數額，以達到降低刑罰之目的或達不到入罪的數額門檻，又會將這些重要的書證隱匿，從而導致辦案人員在案發現場無法搜查扣押。

另一方面，這些當事人考慮既然辦案人員沒收集到證據，也就不能證實其之前有銷售貨物的行為，自然就不能將已銷售的貨物價格計算在非法經營數額中，辦案人員也就只能計算未銷售的那部分貨物的金額，這應當是對自己有利的認定。假如坦白銷售貨物的數量與金額，無疑是在自己頭上多加一筆不菲的非法經營數額。所以被抓后，一開始都不愿意說。

同時，當事人也考慮到銷售單、出庫單、賬本等通常會記載下游買家的姓名、地址等聯系方式，也有可能會記載到一些尚未被抓歸案的同案人的信息。這些信息會牽涉到其他案外人的利益，也會涉及到下游銷售假冒注冊商標的商品的商家，因此害怕主動供述會“損人不利己”？

依這樣看，當事人是作繭自縛、自作自受，活該以正品價來計算。但假定要站在辯方的立場，這個局又該怎么破呢？

一方面，我們可以事后提交買賣合同、賬本、出貨單、發票、銷售單、貨運記錄、買賣雙方之間的聊天記錄、轉賬記錄等書證。另一方面，我們也需要綜合證人證言、被追訴人之間的聊天記錄來佐證。

為了證實這些書證的真實性，我們可以申請筆跡鑒定與痕跡鑒定，以證實上述證據系形成與案發前，由當事人親自書寫，而非家屬事后偽造。

此外，由于這些證據系當事人為自己服務，而非對外展示的，很有可能是被追訴人手寫的，為了記賬及對賬方便，也多會采用縮寫、行話等予以記錄，表達形式不規范，單據的內容很有可能是不完整、不全面的，由此導致外人是很難看懂，在理解上出現偏差。

此時，我們需要對單據上的內容進行說明，利用案件的其他證據，比如被追訴人的口供、同案人的供述或證人證言等，對上述單據所記載的價格進行佐證。

三、關于真假混銷

真假混銷在線下實體店會比較多，商家既購買了一批正品，又買了一批高仿假品，假中帶真，真中帶假，反正都以正品來出售了。但基于涉案商品中是含有正品的，故我們在計算非法經營數額上又必須將這些正品的銷售金額予以剔除。

可當事人僅憑口說是不可能被辦案人員采信的，作為辯方該通過哪些證據證實真假混銷呢？

一方面，我們可以通過核實正品的進貨記錄。對于正品的數量，可以通過當事人與正品供應商簽訂的買賣合同，供應商的發貨記錄，當事人的貨款支付明細等來綜合認定。然后，計算這些正品的銷售金額。

另一方面，由于當事人生產假冒注冊商標的商品時，系向從他人手中購買一批商標標識、包裝盒或其他能夠裝潢商品的小掛件，并進行組裝。因此，我們可以通過商標標識為切入點，對上游出售商標標識生產商的發貨記錄，及雙方之間的聊天記錄等證據來查實當事人可能假冒注冊商標商品的數量。

四、關于刷單

說到刷單，主要是指那些做電商的當事人。行業稱“十店九刷”，刷單是找死，不刷是等死。為了獲取流量，提升排名，增加知名度，“刷單炒信”已是行業化，甚至出現了專業的刷單平臺。

按照常理，既然刷單是虛假的交易，那么因刷單而產生的銷售數額應當排除，但經常見有被告人在法庭上辯解自己有刷單，但最終被法庭采納的卻少之又少，為什么呢？

因為他們都僅是口頭提出，辯解一帶而過，沒有提交一些實證性的證據去予以證實。進一步地說，如今“刷單炒信”可謂已經進入了產業化的專業模式，寄空包、創設虛假交易記錄的方式能夠巧妙地逃避了平臺的檢測，但亦會為準確計算刷單金額造成較大的困難。

因為網絡銷售電子數據、賬戶來往記錄、送貨單、郵寄記錄極具仿真性，這就需要我們另辟蹊徑，尋找其他更有力的證據，進而綜合證明。

首先，因為包裝涉案商品往往是需要貼牌加工、張貼商標標識、安裝裝飾掛件的。由于當事人通常貨標分離，標識、配件、飾品及包裝盒通過其他渠道購買，故我們可以通過統計當事人采購商標標識及飾價包裝，進而推算涉案貨物的數量。此外，也可以通過進貨款支付總價除以進貨物品的單價，基本就可以計算出來貨物的數量，再減去存貨，大約就能得出銷售的貨物總量。

其次，在書證方面，賬本極具證明力，賬本中所記載的出貨記錄、貨物單價能夠很好地表達出涉案貨物的銷售金額。在物證與電子數據方面，當事人刷單時使用的手機，刷單平臺的遠程數據，以及當事人與刷單人員的聊天記錄等，均是證明力較高的客觀性證據。另外，在貨款墊付與刷單報酬方面，我們也可以提交微信、支付寶或網銀支付記錄，以證實被追訴人確實是有聘請相關人員刷單。

最后，通過郵寄記錄來查證刷單的數量，需要區分當事人在刷單中是否有發空包。假定當事人找人刷單后沒有將貨物郵寄的，那么通過郵寄記錄可查明其實際的銷售貨物數量。假定當事人事后有發空包的，則需要核實其是否采用不同快遞公司攬件。據筆者了解，一些快遞公司，郵寄安全快捷生產銷售假冒注冊商標商品罪，其收費亦較高，很多當事人出于經濟節約的考慮，在郵寄涉案貨物時會讓這些快捷且保障的快遞公司攬件，而在刷單寄空包時，則讓其他快遞公司承攬。

五、關于價格鑒定

要是與當事人談及價格鑒定，其多半會說，這玩意技術性太強了，理解不了，但在假冒注冊商標案件中，對價格鑒定提出質疑多半都是以下四點，簡單且直接。

一問誰是合格的鑒定機構。商標權利人或者其代理人是鑒定機構嗎？其所作出的同類商品的價格說明是鑒定意見嗎？有法律效力嗎？

非也！商標權利人并沒有鑒定的主體資格與鑒定能力，其所作出的說明通常僅有一個概括性的結論，而沒有論證、分析的過程，在證據法上，僅是一份被害人陳述，僅能作為認定價格的一種參考，而不能直接作為認定價格的依據。

根據法律規定，只有國務院與各級人民政府價格部門設立的價格認證中心才是法定的價格機構，其他機構、個人對扣押、追繳、沒收物品的估價均沒有法律效力。比如說在假冒煙草的案件生產銷售假冒注冊商標商品罪，煙草專賣局就只是提供一些材料，交由地區價格認證中心進行鑒定。

二問按哪個環節的市場中間價來算。一件商品從生產到消費，中途流轉多個環節，出廠價、批發價、零售價都可以稱為市場中間價，但出廠價與零售價之間的差異是巨大的，所以我們要看清價格鑒定書中是以哪個銷售環節的市場中間價為準。涉案貨物處于出廠狀態，切不可以價格更高的零售價為參考標準。

三問哪個鑒定基準日。市場價格是波動的，有時價格起伏很大，故如何確定參考的基準日，便成了價格鑒定中的重點之一。根據法律規定，鑒定基準日一般為涉嫌犯罪作案日（或案發日）。假定一案中有不同作案日的，則根據不同作案日分別進行價格鑒定。

四問涉案商品假冒得純粹與否?！凹儭笔侵改欠N完全假冒的商品，不單是商標仿冒，而且商品設計、材質、包裝上也是完全仿冒，即假冒的商品在被侵權商標廠商的貨架上也能找到一模一樣的商品。另一種“不純”的就是指那種在商品上使用被侵權商標，但商品的設計、材質又與被侵權商品并不相同的。

相對而言，處理哪些“純”假冒商品就很簡單。難點是那些“不純”的。對于這一點，可以參考2013年國家發展改革委價格認證中心頒發的關于印發《涉案侵權和偽劣商品價格認定規則》的通知，按照與侵權商品最接近的被侵權商品的市場中間價格認定。

另外，對于半成品的，也要根據生產過程中的實際所處階段，按完工程度比照成品價格來計算。對于廢品廢料，則應當予以剔除。