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銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪

《中華人民共和國(guó)刑法》第214條規(guī)定：銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

此條規(guī)定的是“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”，下面對(duì)該罪的各要素進(jìn)行分析。

一、關(guān)于“明知”

如何確定“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”中何為“明知”？

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于刑法第214條規(guī)定的“明知”：

（一）知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；

（二）因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過行政處罰或者承擔(dān)過民事責(zé)任、又銷售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；

（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道文件被偽造、涂改的；

（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。

從該司法解釋中可以看出，前三項(xiàng)均為“確知”，即有證據(jù)表明行為人確切地知道所銷售的商品假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)，但值得特別注意的是，在第（四）項(xiàng)中，除“知道”外，還規(guī)定“應(yīng)當(dāng)知道”，“應(yīng)當(dāng)知道”是一種推定，即在沒有客觀證據(jù)能夠直接印證行為人的主觀狀態(tài)的情況下，借助經(jīng)驗(yàn)和邏輯推理對(duì)行為的主觀進(jìn)行評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)應(yīng)綜合全案證據(jù)，包括行為人的從業(yè)背景、銷售習(xí)慣等因素。在如下的情形下，可以作“應(yīng)當(dāng)知道”的推定：

（1）行為人曾被有關(guān)部門或者消費(fèi)者告知所銷售的是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；

（2）銷售商品的進(jìn)價(jià)和質(zhì)量明顯低于被假冒的注冊(cè)商標(biāo)商品的進(jìn)價(jià)和質(zhì)量的；

（3）從非正常渠道取得商品后銷售的；

（4）根據(jù)行為人本人的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，知道自己銷售的是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；

（5）其他能夠推定行為人知道的情形。

在理解上述“應(yīng)當(dāng)知道”時(shí)，《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》第2條的規(guī)定，也可作參考：根據(jù)刑法第214條的規(guī)定，銷售明知是假冒煙用注冊(cè)商標(biāo)的煙草制品，銷售金額較大的刑法侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪系列解讀之二：銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。“明知”，是指知道或應(yīng)當(dāng)知道。有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“明知”：

（1）以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)貨的；

（2）以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格銷售的；

（3）銷售假冒煙用注冊(cè)商標(biāo)的煙草制品被發(fā)現(xiàn)后轉(zhuǎn)移、銷毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的；

（4）其他可以認(rèn)定為明知的情形。

二、關(guān)于“銷售金額”較大、巨大

1、何為銷售金額數(shù)額較大、巨大？

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額在5萬元以上的，屬于刑法第214條規(guī)定的數(shù)額較大；銷售金額在25萬元以上的，屬于刑法第214條規(guī)定的數(shù)額巨大。

銷售金額數(shù)額較大是犯罪構(gòu)成要素，但是在銷售數(shù)額未達(dá)到上述數(shù)額要求，該如何處理呢？

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規(guī)定：銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第214條規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上；

（二）假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬元以上的；

銷售注冊(cè)商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額分別達(dá)到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照刑法第214條規(guī)定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。

綜合上述情況，可以劃分為如下幾種情形：

（1）全部已銷售；

A、銷售金額5萬元以上25萬元以下，判處三年以下有期徒刑或拘役；

B、銷售金額25萬元以上，判處三年以上七年以下有期徒刑。

（2）全部未銷售

A、貨值金額在15萬元以上25萬元以下，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰，判處三年以下有期徒刑或拘役；

B、貨值金額在25萬元以上，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰，判處三年以上七年以下有期徒刑。

（3）既有銷售的商品，也有未銷售的商品

A、銷售金額不足5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬元以上（未銷售部分不足15萬元），以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰，判處三年以下有期徒刑或拘役；

B、銷售金額不足5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)15萬元以上（未銷售部分在15萬元以上25萬元以下），以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰，從重判處三年以下有期徒刑或拘役；

C、銷售金額不足5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)15萬元以上（未銷售部分在以上25萬元以上），以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰，從重判處七年以下有期徒刑；

D、銷售金額5萬元以上25萬元以下，未銷售的貨值金額在15萬元以上25萬元以下，在三年以下有期徒刑或拘役幅度內(nèi)從重處罰；

E、銷售金額5萬元以上25萬元以下，未銷售的貨值金額在25萬元以上，在三年以上七年以下有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰；

F、銷售金額25萬元以上，未銷售的貨值金額在15萬元以上25萬元以下，在三年以上七年以下有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰；

G、銷售金額25萬元以上，未銷售的貨值金額在25萬元以上，在三年以上七年以下有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰。

2、何為“銷售金額”？

在上述論述中，出現(xiàn)了銷售金額、貨值金額的概念，那么什么是銷售金額、貨值金額呢？

對(duì)于銷售金額，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，銷售金額是指銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。“所得”，是指行為人銷售侵權(quán)產(chǎn)品后實(shí)際獲得的利益，“應(yīng)得”，是指銷售侵權(quán)產(chǎn)品后尚未實(shí)際收到貨款的情況。需要注意的是，在銷售金額的概念中，明確規(guī)定銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品“后”所得應(yīng)得的全部違法收入，那么其必然不包含未銷售部分貨品的金額，實(shí)際上，既然未銷售，也無法確定其“銷售金額”，銷售金額的概念中不包含“貨值金額”，也不包含未銷售但會(huì)被錯(cuò)誤按照銷售的價(jià)值衡量未銷售得到的金額。

對(duì)于貨值金額，相關(guān)法律和司法解釋并未規(guī)定。是否可以適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條中規(guī)定的“非法經(jīng)營(yíng)額”的概念和計(jì)算方法，存在不同的認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為，盡管貨值金額與“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”在表述上存在差異，但非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額應(yīng)是行為人在非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中涉案商品的總體數(shù)額，因而包含銷售金額，且上述司法解釋第12條是針對(duì)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪”，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪屬于該類犯罪的七罪之一，理應(yīng)適用“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”的概念和計(jì)算方法。但筆者認(rèn)為，此兩點(diǎn)存在邏輯和事實(shí)上的問題，既然非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額包含銷售金額，那自然不能將銷售數(shù)額等同于非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。對(duì)于其第二點(diǎn)理由，實(shí)際上忽略了司法解釋背景因素。刑法第214條中明確規(guī)定的是“銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的”，即從字面而言，主要針對(duì)的是“銷售”行為進(jìn)行的法律規(guī)制，但是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，為遏制日益猖獗的知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法犯罪，才在2011年1月10日出臺(tái)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，并在其第8條中提出“貨值金額”的概念，這表明，在2004年12月8日出臺(tái)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》時(shí)，并未將“銷售”概念擴(kuò)展到“未銷售”，其第12條中的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額自然也不可能“預(yù)料”到“貨值金額”的出現(xiàn)。此外，出現(xiàn)在后的司法解釋也并未直接選用“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”的概念，而是重新引入“貨值金額”的概念，可見在后制定司法解釋時(shí)并沒有將“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”與“貨值金額”等同的意思。

既然貨值金額不等同于非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的概念，那么其本身所指是什么呢？筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在計(jì)算假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品時(shí)，無論是對(duì)于已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品按照銷售價(jià)格計(jì)算，還是未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品按照標(biāo)價(jià)、實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算、市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算，都包含了適當(dāng)?shù)睦麧?rùn)在里面，而貨值金額是所述“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”這一貨物“所值”的金額，所值金額未必包含利潤(rùn)，近乎于該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的生產(chǎn)成本價(jià)格，這樣理解才有可能更好的區(qū)別已銷售的貨品在社會(huì)危害性上與未銷售商品之間的區(qū)別。

3、“未銷售”假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品是否可以入罪？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第214條對(duì)“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”罪狀的描述，當(dāng)是“銷售”行為實(shí)施完畢（犯罪既遂）或者已著手實(shí)施銷售行為（犯罪未遂），即“銷售”行為實(shí)施完畢或者著手實(shí)施銷售是“入罪”標(biāo)準(zhǔn)，罪與非罪的界線，未著手實(shí)施銷售行為的“未銷售”當(dāng)在本罪之外，已著手實(shí)施銷售或銷售完畢則入本罪。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第70條規(guī)定：銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

一是銷售金額在5萬元以上的；

二是尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；

三是銷售金額不滿5萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計(jì)在15萬元以上的。

由此，即便沒有進(jìn)行銷售行為，仍可能入罪，只不過構(gòu)成未遂而已。但是，筆者認(rèn)為，實(shí)務(wù)中要注意區(qū)分是“已著手”的“未銷售”，還是“未著手”的“未銷售”，后者不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪（未遂）。

三、關(guān)于刑罰

1、關(guān)于刑罰種類及刑期

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第214條規(guī)定，本罪具有“兩檔四刑”，即處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；以及處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，具體而言包括如下幾種刑罰：

（1）處三年以下有期徒刑，并處罰金；

（2）處拘役，并處罰金；

（3）單處罰金；

（4）處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

2、關(guān)于適用實(shí)刑或緩刑

鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的特殊性，在適用實(shí)刑和緩刑上與其他領(lǐng)域的犯罪，存在一定的區(qū)別。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第3條規(guī)定，符合刑法規(guī)定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有下列情形之一的，一般不適用緩刑：

（一）因侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的；

（二）不具有悔罪表現(xiàn)的；

（三）拒不交出違法所得的；

（四）其他不宜適用緩刑的情形。

3、關(guān)于罰金的數(shù)額

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第4條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50%以上一倍以下確定。需要注意的是，這里規(guī)定了“兩種標(biāo)準(zhǔn)”，對(duì)于共同犯罪中，對(duì)于不同被告人是否可適用不同罰金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)呢？有案例認(rèn)為：一般而言，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)要重于違法所得的標(biāo)準(zhǔn)，法院在判處罰金時(shí)，對(duì)共同犯罪中不同被告人若均適用同一標(biāo)準(zhǔn)量刑畸輕畸重時(shí)，可以根據(jù)不同被告人在共同犯罪中的地位、分工、所起的作用、違法所得的多少等具體情節(jié)，適用不同的標(biāo)準(zhǔn)確定罰金數(shù)額。

4、關(guān)于共犯、數(shù)罪與競(jìng)合犯等問題

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定，明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、存儲(chǔ)、代理進(jìn)出口等便利條件、幫助的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條規(guī)定，明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識(shí)、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。但需要注意的是，在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中，行為人僅僅明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而銷售，并不必然與假冒注冊(cè)商標(biāo)的犯罪人構(gòu)成共同犯罪，還需要考慮行為人是否與假冒注冊(cè)商標(biāo)的犯罪人預(yù)先通謀，是否分工合作等因素。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條規(guī)定，行為人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰。原因在于，在情形之下，行為人僅實(shí)施了一個(gè)銷售行為，成立一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的想象競(jìng)合犯，當(dāng)從一重罪論處。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定，實(shí)施刑法第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第213條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。由此可見，銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的行為主體，只能是假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為人以外的其他自然人或單位。但是，該結(jié)論僅就同一商品而言，如果行為人實(shí)施刑法第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，銷售明知是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第214條的規(guī)定，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。

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