基金合伙協(xié)議中有哪些風控要點？

合伙協(xié)議具有規(guī)范和約束全體合伙人的重要作用，為了防范合伙企業(yè)在實際運作過程中可能產(chǎn)生的合伙協(xié)議糾紛，包括但不限于經(jīng)營糾紛、利益沖突糾紛、收益分配糾紛、退伙和轉(zhuǎn)讓糾紛、清償債務糾紛、財務糾紛、知情權(quán)糾紛等。普通合伙人和有限合伙人各方的風險控制應著重關(guān)注以下條款：

（一）投資事項條款：

針對合伙企業(yè)的投資活動，普通合伙人和有限合伙人應當在基金管理人展開投資之前，對該合伙企業(yè)的投資策略、投資領(lǐng)域、投資限制、閑置資金管理的臨時投資等四個方面在合伙協(xié)議中做出明確規(guī)定，規(guī)范該合伙企業(yè)的投資行為。

在投資策略上的風控要點，該條款應當對合伙企業(yè)投資于直投項目和子基金的金額比例做出約定。通常來說，母基金做子基金加直投的方式能夠?qū)L險更為分散，合理分配投向子基金和直投項目的比例能夠避免在實際運作中發(fā)生金額分配不合理、錯失投資機會的問題。

在投資領(lǐng)域上，該條款規(guī)定合伙企業(yè)主要投向確定的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)。其中，如果涉及地方引導基金的國有資本出資，該有限合伙人或?qū)⒓s定不低于一定百分比的金額投向某幾個確定的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)。該部分約定為基金投資運作框定范圍，強化基金的專一性，從一定程度上降低因投資領(lǐng)域未明確造成的投資效果不及預期風險。

當合伙企業(yè)的合伙人包含政府引導基金并承擔一定的返投要求時，該條款規(guī)定該合伙企業(yè)投資于某一行政區(qū)域內(nèi)的金額不低于該合伙人出資金額的百分比。并且對于投資于該行政區(qū)域的金額認定形式和認定范圍做出明確規(guī)定。

在投資限制上，通常包含以下限制的表述：

1) 本基金不得從事融資擔保以外的擔保、抵押、委托貸款等業(yè)務；

2) 本基金不得投資二級市場股票、期貨、房地產(chǎn)、證券投資基金、評級AAA以下的企業(yè)債、信托產(chǎn)品、非保本型理財產(chǎn)品、保險計劃及其他金融衍生品。

3) 本基金不得向任何第三方提供贊助、捐贈；

4) 本基金不得吸收或變相吸收存款，或向第三方提供貸款和資金拆借；

5) 本基金不得進行承擔無限連帶責任的對外投資；

6) 本基金不得發(fā)行信托或集合理財產(chǎn)品的募集資金；

7) 本基金不得從事其他國家法律法規(guī)禁止從事的業(yè)務。

在閑置資金管理的臨時投資上，為實現(xiàn)合伙企業(yè)利益最大化，可以在風險可控前提下將合伙企業(yè)的閑置資金投資于銀行存款類產(chǎn)品、大額存單等風險低且現(xiàn)金流穩(wěn)定的銀行理財產(chǎn)品。

合伙協(xié)議對閑置資金管理的約定在實踐過程中尤為重要，尤其是對于一次性實繳到位的基金而言，賬戶上保留大量資金不利于基金資金的有效利用。實踐中，大部分基金管理人會將基金資金通過托管行等金融機構(gòu)進行理財，因此，對于選擇什么樣的理財產(chǎn)品進行約定可以減少資金管理過程中不合規(guī)理財造成的資金損失。

（二）利益沖突和關(guān)聯(lián)交易條款：

首先，該條款規(guī)定管理人應當公平對待所管理的合伙企業(yè)的資金和投資事宜，關(guān)聯(lián)交易應遵循公平、合理的商業(yè)原則且不損害合伙企業(yè)利益。不得利用關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)基金從事任何有損合伙企業(yè)財產(chǎn)及其他合伙人利益的活動。不得利用合伙企業(yè)資金財產(chǎn)和職務之便，為管理人或其關(guān)聯(lián)方謀取非法利益，進行利益輸送。

其次，該條款應當對關(guān)聯(lián)交易涉及的情況做出明確規(guī)定，關(guān)聯(lián)方通常包括：普通合伙人、基金管理人；普通合伙人、基金管理人的投資者和實際控制人；普通合伙人直接或間接控制的除本合伙企業(yè)以外的法人或其他組織；普通合伙人的高級管理人員及其關(guān)系密切的家庭成員；其他與普通合伙人存在特殊關(guān)系，進行交易可能影響合伙企業(yè)或合伙人利益的企業(yè)或自然人。

最后，該條款對于涉及關(guān)聯(lián)交易時所需的投資決策流程做出規(guī)定。合伙企業(yè)、普通合伙人和管理人在上述情況下從事投資管理活動，應當將有關(guān)關(guān)聯(lián)交易提交至合伙人會議、投資決策委員會或相關(guān)會議批準，經(jīng)過表決通過方可實施。

（三）收益分配和回撥機制條款：

首先，在收益分配板塊，合伙協(xié)議應明確合伙企業(yè)的可分配收入包含項。以某一合伙企業(yè)的合伙協(xié)議為例，其規(guī)定，合伙企業(yè)的可分配收益包含了：

1) 合伙企業(yè)從其處置投資項目獲得的收入（投資退出收益）；

2) 合伙企業(yè)從被投企業(yè)獲得的收益分配、分紅、股息、紅利（分紅利息）；

3) 合伙企業(yè)通過臨時投資所獲的超出本金部分的全部收益（理財收益）；

4) 執(zhí)行事務合伙人確定不再進行投資或用于其他目的并可返還給各合伙人的實繳出資額；

5) 合伙企業(yè)的違約金收入及其他歸屬于合伙企業(yè)的現(xiàn)金收入。

其次，在收益分配時間上應明確合伙企業(yè)可分配收入的分配原則是按照項目退出的“即退即分”，還是在基金清盤后“一次性分配”，減少因“何時分配”定義不清而造成的爭議。舉例來說，就項目處置收入和投資運營收入，可約定在該性質(zhì)的收入取得的多少日內(nèi)進行分配；就臨時投資收入及其他現(xiàn)金性質(zhì)的收入來說，在累計達到一定金額后的多少日內(nèi)進行分配。

再次，應明確合伙企業(yè)可分配收入的分配順序，常見的收益分配順序包含：

1) 優(yōu)先返還合伙人的實繳出資額（返還投資人成本）；

2) 門檻收益（如有），支付有限合伙人按照每年百分數(shù)計算所得的業(yè)績報酬計提基準收益/優(yōu)先回報（覆蓋投資人門檻收益）；

3) 追補機制（如有），向普通合伙人分配，直至累計分配金額等于有限合伙人根據(jù)第（2）條所得的業(yè)績報酬計提基準金額（向管理人追補門檻收益的部分）；

4) 超額收益，上述分配完成后如有剩余，則按照80%：20%的比例在有限合伙人和普通合伙人之間分配。

經(jīng)過上述約定的分配順序進行分配后，合伙企業(yè)的收益并非是“落袋為安”，在合伙協(xié)議的具體條款安排上，失之毫厘差之千里。在按照項目分配的收益原則中，應注意是否設(shè)置和安排回撥機制。

回撥機制即在合伙企業(yè)存續(xù)期滿或終止并清算時，應對全部投資項目合并計算和統(tǒng)一核算。如實際支付給普通合伙人的績效分成超過合并計算后的應得，則應向合伙企業(yè)返還超額部分。如支付給有限合伙人的可分配收入總額超過合并計算后的應得，則普通合伙人有權(quán)要求有限合伙人向合伙企業(yè)返還部分或超額部分。

最后，應明確合伙企業(yè)存續(xù)期內(nèi)是否使用可分配收入進行循環(huán)投資。

（四）合伙人權(quán)益轉(zhuǎn)讓及出質(zhì)禁止條款：

在合伙企業(yè)設(shè)立完成后，由于私募股權(quán)投資基金運作周期長、流動性低的特點，針對合伙人持有的合伙權(quán)益的轉(zhuǎn)讓問題是風險控制中需要著重把握的點。為確保合伙企業(yè)的穩(wěn)定性、合伙人各方之間的利益一致性，簽訂合伙協(xié)議的各方，有限合伙人及普通合伙人應當在權(quán)益轉(zhuǎn)讓及出質(zhì)禁止方面應作出規(guī)定。

舉例來說，針對有限合伙人權(quán)益轉(zhuǎn)讓，規(guī)定未經(jīng)執(zhí)行事務合伙人事先書面同意，有限合伙人不得以任何方式轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)的全部或部分合伙權(quán)益，也不得將該等合伙權(quán)益直接或間接質(zhì)押、抵押或設(shè)定其他任何形式的擔保或以其他方式處置給第三方。

擬轉(zhuǎn)讓合伙權(quán)益的有限合伙人申請轉(zhuǎn)讓其持有的全部或部分合伙權(quán)益的，經(jīng)普通合伙人批準且滿足以下條件方為“有效申請”：

1) 擬受讓方符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中規(guī)定的合格投資者的條件，且權(quán)益轉(zhuǎn)讓不會導致本合伙企業(yè)違法《合伙企業(yè)法》或其他適用法律的規(guī)定；

2) 權(quán)益轉(zhuǎn)讓不會導致任何有限合伙人的認繳出資額低于某數(shù)額；

3) 擬受讓方已向執(zhí)行事務合伙人提交關(guān)于同意接受本協(xié)議約束、并將遵守本協(xié)議的書面文件、受讓方與執(zhí)行事務合伙人簽訂的認購冊、其承繼轉(zhuǎn)讓方的全部義務的承諾函，以及執(zhí)行事務合伙人認為適宜要求的其他文件、證件及信息；

針對執(zhí)行事務合伙人同意轉(zhuǎn)讓的有效申請，轉(zhuǎn)讓方應就其合伙權(quán)益的轉(zhuǎn)讓向其他所有合伙人發(fā)出要約，其他合伙人在收到要約一定時間內(nèi)未予回應的視為放棄要約權(quán)益的優(yōu)先購買權(quán)。

針對普通合伙人權(quán)益轉(zhuǎn)讓，規(guī)定在合伙企業(yè)存續(xù)期內(nèi)，未經(jīng)持有實繳出資總額某百分比以上的有限合伙人同意，普通合伙人不得轉(zhuǎn)讓其所持有的全部或部分合伙權(quán)益。

未經(jīng)普通合伙人事先書面同意，任何有限合伙人均不得將其持有的合伙權(quán)益出質(zhì)。

合伙人權(quán)益轉(zhuǎn)讓及出質(zhì)禁止條款是把雙刃劍，從有限合伙人角度來說，靈活的轉(zhuǎn)讓和退出條款能夠為后續(xù)資金流動性操作留下空間。但是過于靈活的權(quán)益轉(zhuǎn)讓條款不利于合伙企業(yè)的平穩(wěn)運作，也會增加其中關(guān)聯(lián)交易等問題的復雜性。近些年，伴隨著S基金交易模式的崛起，在合伙企業(yè)權(quán)益份額轉(zhuǎn)讓方面或?qū)ふ业揭粋€平衡好基金管理人和新、舊有限合伙人利益的方式方法。

（五）清償原則和清算順序條款：

在合伙企業(yè)到期進行清算時，規(guī)定清償順序、明確各方責任至關(guān)重要。合伙企業(yè)債務承擔分為兩個層次：第一順序的債務承擔人是合伙企業(yè)，第二順序的債務承擔人是全體合伙人。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三十八條和三十九條，合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償。合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏模匣锶顺袚鸁o限連帶責任。《民法典》合伙人對合伙債務承擔連帶責任。清償合伙債務超過自己應當承擔份額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。

通常來說，支付職工薪酬、社會保險、繳納稅款的優(yōu)先性排在清償合伙企業(yè)債務之前，而清償債務的優(yōu)先性排在分配給各合伙人收益之前。清算人在清理完合伙企業(yè)財產(chǎn)后，普遍按照以下順序進行清償與分配：

1) 支付職工工資、社會保險和法定補償金；

2) 繳納所欠稅款；

3) 清償合伙企業(yè)債務；

4) 按照收益分配原則相關(guān)原則和順序在所有合伙人之間進行分配；

5) 當合伙企業(yè)剩余財產(chǎn)不足以清償債務時，由普通合伙人向債權(quán)人承擔連帶清償責任。

（六）財務管理和估值條款：

基金財務信息的準確、真實、有效的重要性對于合伙人來說不言而喻，對于基金管理人的財務管理工作，合伙人應當在合伙協(xié)議中予以明確約定，包括但不限于募集賬戶的入賬和出賬方式、托管賬戶的劃款流程、資本賬戶的記錄等。

針對募集賬戶，規(guī)定私募基金管理人應當按照《私募投資基金募集行為管理辦法》的規(guī)定與監(jiān)督機構(gòu)簽署募集賬戶監(jiān)督協(xié)議，監(jiān)督機構(gòu)應當按照適用法律和賬戶監(jiān)督協(xié)議的約定，對募集賬戶實施有效監(jiān)督。

針對托管賬戶，規(guī)定全體合伙人一致同意將委托一家或多家具有托管業(yè)務資格且聲譽良好的托管機構(gòu)對合伙企業(yè)的資金進行托管。規(guī)定托管銀行在審核合伙企業(yè)投資劃款指令時，應當具備有效的投資決議、投資協(xié)議等相關(guān)決策文件。

針對資本賬戶，規(guī)定每個合伙人分別開立一個資本賬戶反應該合伙人在任何特定時刻的認繳、實繳出資及收入與虧損的分配額。

該條款規(guī)定合伙人有權(quán)在合理時限內(nèi)親自或委托代理人為了其持有的合伙企業(yè)權(quán)益的正當事項查閱及復印合伙企業(yè)的會計賬簿。

此外，針對基金投資企業(yè)股權(quán)價值的估值調(diào)整，各合伙人和基金管理人應當約定具體的估值調(diào)整周期和估值方式。如規(guī)定管理人對合伙企業(yè)持有的非上市股權(quán)進行估值時，一般按照《私募股權(quán)基金非上市股權(quán)投資估值指引（試行）》的規(guī)定進行估值，估值目的是客觀、準確地反映合伙企業(yè)的財產(chǎn)價值。應于每會計年度最后一日作為估值基準進行估值。

（七）信息披露條款：

中基協(xié)在2016年2月4日發(fā)布的《私募投資基金信息披露管理辦法》對于管理人向合伙人披露的內(nèi)容、頻次、方式、渠道等作出相應規(guī)定。但是在實際過程中，管理人對合伙人披露的程度依據(jù)不同管理人的情況有較大的差異，尤其是在基金財務、審計報告、費用明細等方面。

在風險控制的過程中，合伙人在簽訂合伙協(xié)議時應當對該部分信息披露的范圍和程度進行明確規(guī)范，尤其應當注意管理人披露的口徑，避免因為信息披露不及時造成的監(jiān)督失位，最終危害合伙人的既有利益。

舉例來看，應當在條款中明確規(guī)定執(zhí)行事務合伙人、管理人為合伙企業(yè)的信息披露義務人，將按照適用法律和規(guī)范向有限合伙人履行信息披露的義務、承擔信息披露責任。規(guī)定披露的信息應包含：

1) 合伙企業(yè)運作期間，至少每季度向有限合伙人披露一次合伙企業(yè)凈值，并于每季度結(jié)束之日起一個月內(nèi)向有限合伙人披露季度報告，包含本合伙企業(yè)在該季度完成的新的投資項目、所有投資項目概況；

2) 合伙企業(yè)運作期間，于每一個會計年度結(jié)束后的四個月內(nèi)向有限合伙人提交年度運營報告和上一年度經(jīng)審計的財務報表，包含資產(chǎn)負債表、損益表、現(xiàn)金流量表、資本賬戶余額的變化；

3) 應當及時向合伙人披露的重大事項，包含合伙企業(yè)名稱、注冊地址、組織形式發(fā)生變化；投資范圍和投資策略發(fā)生重大變化；變更本管理人或托管人；變更管理人的法定代表人、執(zhí)行事務合伙人、實際控制人；管理費率、托管費率或其他費率發(fā)生變化的；收益分配事項發(fā)生變化；發(fā)生清盤或清算的；發(fā)生重大關(guān)聯(lián)交易事項；管理人的實際控制人或高管涉嫌重大違法違規(guī)行為或正在接受監(jiān)管部門或自律部門調(diào)查的；涉及管理業(yè)務、財產(chǎn)、托管業(yè)務重大訴訟、仲裁的。

（八）關(guān)鍵人士條款：

LP決定投資基金的重要考慮因素是衡量管理機構(gòu)的業(yè)績、經(jīng)驗和能力，關(guān)鍵人士作為基金投資的核心人物，一定程度上會影響基金的管理運作和LP的收益。關(guān)鍵人的退出、離開或者更換，可能對基金運作產(chǎn)生重大影響，因此在合伙協(xié)議中不僅關(guān)注關(guān)鍵人對于基金精力投入、匹配度等要素，更要明確約束關(guān)鍵人事件觸發(fā)和解決條款，從而保證基金有效運行和LP的最終利益。

該部分條款要求風險控制人員在合伙協(xié)議簽署前，對于該合伙企業(yè)關(guān)鍵人士的具體人員做出規(guī)定，且規(guī)定在投資期內(nèi)出現(xiàn)超過一定數(shù)量的關(guān)鍵人士停止為合伙企業(yè)、執(zhí)行事務合伙人、管理人及其關(guān)聯(lián)方服務或者永久喪失民事行為能力或者死亡的，則構(gòu)成“關(guān)鍵人士事件”。

如構(gòu)成關(guān)鍵人士事件，執(zhí)行事務合伙人應立即將該情況告知有限合伙人。經(jīng)持有合伙權(quán)益百分比以上的有限合伙人要求合伙企業(yè)投資期中止，則合伙企業(yè)不得進行新的項目投資活動。

執(zhí)行事務合伙人應當在一定期限內(nèi)提出關(guān)鍵人士替代方案，如指定具備與構(gòu)成關(guān)鍵人士事件的原人員同等資歷的自然人作為新的關(guān)鍵人。該接任的關(guān)鍵人士應當取得合伙人大會全體合伙人的一致同意。一旦任命新的關(guān)鍵人士接任，則該關(guān)鍵人士事件消除。

（九）費用承擔和費用支出條款：

基金管理人在投資管理過程中產(chǎn)生的費用支出關(guān)系到相關(guān)承擔主體的認定，需要引起風險控制人員注意。在實際投資運作過程中，部分合伙協(xié)議將盡職調(diào)查產(chǎn)生的費用認定為管理人自行承擔，而部分合伙協(xié)議將該部分費用認定為由合伙企業(yè)承擔，主要是由于基金投資運作過程中因企業(yè)類型、投資階段、產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域不同，需要聘請的第三方中介機構(gòu)及獲得的專業(yè)咨詢方式差異較大。

因此，簽訂合伙協(xié)議的各方，需要就合伙企業(yè)投資運作過程中產(chǎn)生的費用范圍和承擔主體機進行明確。通常來說，合伙企業(yè)承擔的費用包含：

1) 開辦費，包含合伙企業(yè)設(shè)立和籌建以及權(quán)益發(fā)行相關(guān)的成本和費用，包括工商登記、主管部門備案等手續(xù)費，聘請法律顧問、財務顧問、會計師及其他中介的費用。

2) 管理費：經(jīng)合伙人各方同意，在存續(xù)期內(nèi)按照約定的方式向基金管理人支付管理費用，常見約定方式如，投資期內(nèi)按照合伙人實繳出資的百分比繳納，退出期內(nèi)按照未退項目成本為基數(shù)按照百分比繳納，在延長期不支付管理費。或包含各方同意并確認，普通合伙人及其關(guān)聯(lián)有限合伙人無需承擔管理費。

3) 托管費用、募集專用賬戶及募集監(jiān)督管理費用；

4) 訴訟或仲裁費，因訴訟、仲裁、政府調(diào)查或其他程序而產(chǎn)生的成本和費用支出，包括罰金、賠償金、和解金等；

5) 合伙人會議費用，包含文件制作費用、信息披露費用、召開會議的費用和開支；

6) 清算和解散費用：包括但不限于聘請法律顧問、財務顧問或其他中介機構(gòu)等產(chǎn)生的清算相關(guān)費用；

7) 審計費、律師費、評估費，合伙企業(yè)設(shè)立和經(jīng)營過程中涉及到的第三方中介費用。

8) 政府性質(zhì)的交易費用、稅費；

各方應當確認除以上費用外，合伙企業(yè)或合伙人不支付其他任何費用。在合伙企業(yè)費用的支付方式方面，上述費用由合伙企業(yè)通過托管人處開立的支出賬戶支付，如普通合伙人、管理人或其關(guān)聯(lián)方先行墊付的，由合伙企業(yè)實報實銷。

04

結(jié)語

鑒于合伙協(xié)議是設(shè)立合伙組織必備法律文件，是明確合伙人各項權(quán)利和義務的基礎(chǔ)性文件，也是設(shè)立合伙組織必須上報主管部門的必備法律文件。普通合伙人和有限合伙人在簽署有限合伙協(xié)議時，應當對合伙協(xié)議的每一條款表述進行閱讀和確認，尤其是當表述發(fā)生細微差別或增減時，可能會導致在法律實踐中的利益受損。在制定合伙協(xié)議時，應當參照《合伙企業(yè)法》中的相關(guān)表述，避免合伙協(xié)議中涉及的問題與《合伙企業(yè)法》規(guī)定的矛盾沖突。

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