近日，筆者辦理了一個(gè)案件，該案件中的當(dāng)事人因涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪被公安機(jī)關(guān)立案偵查。經(jīng)深入了解得知，該案件的當(dāng)事人未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人的授權(quán)和許可，在其生產(chǎn)、銷售的商品上使用與注冊商標(biāo)權(quán)利人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)。但是，該注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過與涉案商品相同的商品，即注冊商標(biāo)權(quán)利人一直未自行使用，也未授權(quán)他人將注冊商標(biāo)使用在與該案當(dāng)事人所生產(chǎn)、銷售的同一種商品上。關(guān)于假冒注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過的商品，是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，在學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中都有不同的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過的商品的行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)罪是屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪類別內(nèi)的罪名，而非僅僅是侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，即使行為人假冒的是注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過的商品，沒有實(shí)際侵犯注冊商標(biāo)權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是行為人實(shí)施的這種不正當(dāng)競爭行為必然會破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序。同時(shí)，該觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪對法益的侵害包括現(xiàn)實(shí)的侵害和侵害的風(fēng)險(xiǎn)兩種形式。雖然注冊商標(biāo)權(quán)利人暫時(shí)未生產(chǎn)、銷售該類商品律談 | 假冒了注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過的商品，是否構(gòu)成犯罪？，但是并不代表其將來不會生產(chǎn)、銷售該類商品。如果將來注冊商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)、銷售相同的商品，則行為人的行為就侵害了注冊商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益，而且如果行為人生產(chǎn)、銷售的商品質(zhì)量低下，不知情的消費(fèi)者對于注冊商標(biāo)權(quán)利人的整體印象也會下降，進(jìn)而殃及注冊商標(biāo)權(quán)利人其他種類商品的銷售，這恰恰是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要旨所在，也是《刑法》相關(guān)罪名的立法宗旨所在。在司法實(shí)踐中，有法院認(rèn)為，即使行為人生產(chǎn)、銷售的商品是注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過的商品，也符合《刑法》第二百一十三條規(guī)定的“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”情形，在認(rèn)定是否屬于“同一種商品”時(shí)，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較，在比較時(shí)并不要求權(quán)利人要實(shí)際生產(chǎn)銷售該“同一種商品”，而只要權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品中包括該商品即可。

另一種觀點(diǎn)則是認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過的商品的行為不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為，注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過行為人生產(chǎn)、銷售的商品，被假冒的商品不存在，因此，行為人的行為就不符合假冒注冊商標(biāo)罪的客觀要件。在司法實(shí)踐中，支持該觀點(diǎn)的法院認(rèn)為，只有注冊商標(biāo)權(quán)利人生產(chǎn)或許可他人使用商標(biāo)生產(chǎn)了商品，才能比較行為人生產(chǎn)的商品與注冊商標(biāo)權(quán)利人、商標(biāo)使用人生產(chǎn)的產(chǎn)品是否屬于同一種商品，行為人假冒注冊商標(biāo)生產(chǎn)的行為才能認(rèn)定為在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的方可構(gòu)成犯罪。如果注冊商標(biāo)權(quán)利人未生產(chǎn)或未許可他人使用商標(biāo)生產(chǎn)商標(biāo)注冊證核定使用的商品，則行為人假冒其注冊商標(biāo)生產(chǎn)產(chǎn)品的行為不能認(rèn)定為《刑法》規(guī)定的“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”。

筆者觀點(diǎn)

筆者更為贊同第二種觀點(diǎn)，即假冒注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過的商品的行為不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。社會危害性是犯罪的最本質(zhì)的特征。在司法實(shí)踐中，判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人行為的社會危害性，綜合考量判斷。假冒注冊商標(biāo)罪的社會危害性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是行為人在未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，擅自在自己生產(chǎn)、銷售的商品上使用注冊商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)，利用了注冊商標(biāo)權(quán)利人商標(biāo)的知名度和商業(yè)影響力，降低自己生產(chǎn)、銷售的商品的宣傳成本，從而獲得高額利潤。另一方面是，行為人生產(chǎn)、銷售的商品對注冊商標(biāo)權(quán)利人的同種商品在市場份額上產(chǎn)生非法擠占，給注冊商標(biāo)權(quán)利人造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。那么，如果假冒的是注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過行為人假冒的商品，則市場上就沒有與假冒商品相同的正品商品，客觀上就不存在對正品商品市場占有份額的非法擠占，也不會對注冊商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益造成實(shí)際損害。所以，假冒注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過的商品的社會危害性明顯小于假冒注冊商標(biāo)權(quán)利人實(shí)際已經(jīng)生產(chǎn)、銷售的同種商品的社會危害性。刑法懲罰的應(yīng)當(dāng)是同類行為中社會危害性和主觀惡性最大的行為。刑法的謙抑性也決定了假冒商標(biāo)刑事犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)較之商標(biāo)民事侵權(quán)和行政違法的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格。基于此，筆者認(rèn)為，注冊商標(biāo)權(quán)利人可以通過民事訴訟救濟(jì)和行政救濟(jì)這兩種救濟(jì)途徑達(dá)到維護(hù)自身權(quán)益的目的時(shí)，對待假冒注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過的商品的行為應(yīng)當(dāng)慎用“刑事優(yōu)先”，所以，在行為人的行為是否屬于“在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”尚存爭議，且該行為造成的社會危害性較小的情況下，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人假冒注冊商標(biāo)權(quán)利人從未生產(chǎn)、銷售過的商品的行為構(gòu)成犯罪。

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