2023年刑法修正案（十一）增設了在同一種“服務”上使用與他人注冊商標相同的商標亦構成假冒注冊商標罪的規(guī)定，使得注冊服務商標長期得不到刑法保護的狀態(tài)得以改變，由此對現(xiàn)有司法解釋關于假冒注冊商標罪的立案追訴標準的司法適用也提出挑戰(zhàn)。根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》等司法解釋規(guī)定，刑事法律對假冒注冊商標行為的打擊標準關鍵在于非法經營數(shù)額和違法所得數(shù)額兩方面。但是，此類金額類型的追訴標準，對于在數(shù)字經濟時代打擊手機軟件假冒注冊服務商標犯罪而言，具有一定的滯后性。

第一，調整假冒注冊商標罪的入罪標準是數(shù)字經濟時代有效打擊侵犯知識產權犯罪的必然要求。以某基層檢察院辦理的一起手機軟件假冒金融服務商標案為例。行為人開發(fā)4款網貸中介軟件用以將客戶引流至借貸平臺，通過收取借貸平臺支付的引流費營利。為提高軟件下載量，行為人在將兩款網貸中介軟件投放至應用商店時，在下載頁面的標題和軟件界面中使用“某某信用”“花某”等注冊商標。從性質上看，該案構成假冒注冊商標罪無疑，但難點在于無法查清非法經營數(shù)額。知識產權犯罪非法經營數(shù)額的認定歷來是審理難點，尤其在“真假混賣”案中更是突出。傳統(tǒng)假冒注冊商標案件面對“真假混賣”仍可通過要求侵權人根據銷售記錄指認侵權產品的品牌、型號等方式形成一定程度的查證和補證空間。但在此類“互聯(lián)網+”假冒注冊服務商標案件中，一方面，因服務商標的高價值性與互聯(lián)網犯罪的彌散性特點相疊加適時調整假冒注冊商標罪入罪標準，其社會危害性更大；另一方面，因疊加了服務的無形性、服務與載體的分離性、業(yè)務數(shù)量混同等多方因素，導致按照現(xiàn)有入罪標準無法有效規(guī)制此類假冒行為。

第二，調整假冒注冊商標罪的入罪標準是統(tǒng)一知識產權刑事保護法秩序的內在要求。2011年，《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第13條明確規(guī)定了通過信息網絡向公眾傳播他人作品行為的定性問題。之所以這樣規(guī)定，是考慮到隨著互聯(lián)網時代的到來，侵犯知識產權犯罪的手段不斷翻新，通過信息網絡實施侵犯知識產權犯罪案件數(shù)量日益增多。同時，針對現(xiàn)有數(shù)額標準的不適性，考慮到互聯(lián)網傳播速度快、傳播范圍廣、內容存儲容量大、侵權作品與非侵權作品共網并存等特點，《意見》第13條也調整了通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準，即從非法經營數(shù)額、傳播他人作品數(shù)量、作品被點擊次數(shù)、注冊會員人數(shù)等評價通過信息網絡傳播侵權作品行為。

從法律體系一致性角度出發(fā)，假冒注冊服務商標屬于侵犯知識產權罪范疇，刑法對三類知識產權應當同等保護。刑法及相關司法解釋規(guī)定侵犯著作權罪的入罪標準包括非法經營數(shù)額五萬元以上或違法所得數(shù)額三萬元以上，即證明刑法對三大知識產權保護的同等性和平等性。據此，刑法對著作權的相關保護規(guī)定從法律體系一致性角度考慮，亦應當涵蓋至對商標權的保護。

第三，將點擊次數(shù)、注冊會員人數(shù)等作為入罪標準評價因素，從侵犯著作權罪的司法標準改進過程可驗證其更符合數(shù)字經濟時代互聯(lián)網犯罪懲治需求，也具有準確評價犯罪行為的科學性。一般說來，非法經營數(shù)額與軟件用戶數(shù)呈正相關關系。以上述手機軟件假冒金融服務商標案為例，首先，可通過借貸平臺后臺服務器提取出引流客戶數(shù)、貸款客戶數(shù)，根據計費規(guī)則計算出網貸中介平臺收取的全部費用。其次，可從網貸中介平臺后臺服務器提取出4款軟件各自的注冊用戶數(shù)、用戶使用軟件次數(shù)等，計算出每款軟件用戶數(shù)占網貸中介平臺用戶數(shù)占比。最后，將具體侵權軟件用戶數(shù)占比乘以網貸中介平臺收取的全部費用，即可得出具體侵權軟件經營數(shù)額。該數(shù)額雖不能作為定案依據，但根據借貸平臺與網貸中介平臺的計費規(guī)則，則充分體現(xiàn)了注冊會員人數(shù)等作為評價互聯(lián)網犯罪因素的科學性和有效性。

假冒注冊商標罪的入罪標準調整路徑可以從司法解釋著手。《解釋》第1條第1款第（三）項為今后司法解釋修改留下空間，即通過司法解釋明確“其他情節(jié)嚴重的情形”的具體內涵。參考侵犯著作權罪“嚴重情節(jié)”的認定標準，明確假冒注冊商標罪“其他情節(jié)嚴重的情形”涵蓋注冊會員人數(shù)、點擊次數(shù)等情節(jié)要素，從而在數(shù)字經濟時代通過有效的刑事司法打擊實現(xiàn)對知識產權強有力的保護。

（作者分別為北京市朝陽區(qū)人民檢察院副檢察長、第三檢察部副主任、第二檢察部檢察官助理。課題名稱：數(shù)字經濟視野下侵犯注冊服務商標的刑事入罪標準研究，編號。）

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